Mit Urteil vom 08.03.2023 hat der 1. Strafsenat klargestellt, dass
„für die Abgrenzung von sog. scheinselbständigen Rechtsanwälten und
freien Mitarbeitern einer Rechtsanwaltskanzlei […] das Gesamtbild der Ar-
beitsleistung maßgebend“
sei;
„soweit die Kriterien der Weisungsgebundenheit und Eingliederung wegen der Eigenart der Anwaltstätigkeit im Einzelfall an Trennschärfe und Aussagekraft verlieren,“
sei
„vornehmlich auf das eigene Unternehmerrisiko und die Art der vereinbarten Vergütung abzustellen“ (Leitsatz der Entscheidung).
Damit verdeutlicht der BGH, dass auch mit Blick auf den freien Beruf des Anwalts die gefestigte Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur Abgrenzung von freien und abhängigen Beschäftigungsverhältnissen ohne Einschränkungen anzuwenden ist.
Grundlage der Entscheidung waren – wie erstinstanzlich von dem Landgericht Traunstein festgestellt – mehrere, zeitlich unbefristete Tätigkeitsverhältnisse in Form der sogenannten „freien Mitarbeit“, in deren Rahmen Rechtsanwälte ihre anwaltliche Tätigkeit gegenüber einen alleinigen Kanzleiinhaber erbrachten. Zwar führten die freien Mitarbeiter ihre Sozialabgaben selbst ab, durften Personal beschäftigen, für sich werben und ihre Jahresbezüge in Teilbeträgen unterjährig abrufen; auch war eine Kostenbeteiligung vorgesehen. Allerdings standen sowohl Werbemaßnahmen als auch die Beschäftigung von Personal unter dem Zustimmungsvorbehalt des Kanzleiinhabers. Ferner wies dieser den freien Mitarbeitern die Mandate zur Bearbeitung zu und die so tätigen Rechtsanwälte verrichteten ihre anwaltliche Tätigkeit – abgesehen von Gerichtsterminen – nahezu ausschließlich in den Kanzleiräumlichkeiten. Die Rechtsanwälte waren auch ausschließlich für den Kanzleiinhaber tätig.
Im Rahmen der wertenden Gesamtbetrachtung bedient sich der 1. Strafsenat den bewehrten Abgrenzungskriterien aus der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, wie Eingliederung in den Betrieb, innerer und äußerer Weisungsgebundenheit, unternehmerisches Risiko und Art der Vergütung im tatsächlich gelebten Tätigkeitsverhältnis. In seiner Entscheidung kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass es sich bei den hier in Rede stehenden Tätigkeitsverhältnissen tatsächlich um Scheinselbstständigkeiten handelt, die – entsprechend der tatbestandlichen Voraussetzungen – auch einer strafrechtlichen Behandlung im Sinne des § 266a StGB zuführbar sind.
Dem stehe, so der Senat in seinen Urteilsgründen weiter, auch nicht das Wesen der Anwaltstätigkeit als freier Beruf in der Konturierung der Bundesrechtsanwaltsordnung entgegen.
Auch wenn
„die Eigenart der Anwaltstätigkeit als einer Dienstleistung höherer Art mit einer sachlichen Weisungsfreiheit einerseits und einem weitgehend durch Sachzwänge bestimmten zeitlichen und örtlichen Arbeitsablauf es mit sich“
bringe,
„dass sich das Abgrenzungsmerkmal der äußeren Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Dauer des Arbeitseinsatzes so reduzieren kann,
dass es eine sichere Unterscheidung zwischen abhängiger und selbständiger Ausübung nicht mehr erlaubt“,
sei, so könne dies im Einzelfall
„ein deutliches Zeichen sein, dass eine solche Tätigkeit als eine abhängige Beschäftigung zu qualifizieren ist. Entsprechendes gilt für die
Eingliederung in die Kanzlei, falls diese über die durch Sachgegebenheiten bedingte hinausgeht oder losgelöst von diesen festzustellen sein sollte“ (BGH – Urteil v. 08.03.2023 – 1 StR 188/22 -, Rz 12).
Und so verweist der 1. Strafsenat auch hinsichtlich der Weisungsgebundenheit auf das Betrachtungserfordernis der Arbeitsleistung in ihrem Gesamtbild mit der Folge, dass den einzelnen Abgrenzungskriterien, wie etwa unternehmerisches Risiko und Art der Vergütung im Rahmen der wertenden Betrachtung mehr Gewicht beizumessen sei, sofern andere Abgrenzungskriterien, wie hier die Weisungsgebundenheit, auf Grund der Eigenart der Berufsausübung sowohl für als auch gegen eine abhängige Beschäftigung sprechen können. Nur so könne dem Verlust der Trennschärfe einzelner Abgrenzungskriterien in ausreichendem Maße begegnet werden.
Die Entscheidung des 1. Strafsenats verdeutlicht einmal mehr, wie sehr die strafrechtliche Bewertung von Tätigkeitsverhältnissen im Rahmen des § 266a StGB von der sozialgerichtlichen Bewertung abhängt.
Der Glaube, Rechtsanwälte seien aufgrund der Besonderheiten ihrer Berufsausübung vor dem Vorwurf der Scheinselbstständigkeit geschützt, ist nicht aufrechtzuerhalten.
Vielmehr wird man sich nicht nur im Rahmen der Tätigkeitsgestaltung der freien Mitarbeit, sondern auch bei den im Berufsfeld bereits seit Jahren etablierten Zwischenformen der Salary- oder Juniorpartnerschaft zwingend mit einer strafrechtlichen Risikoeinschätzung zu § 266a StGB auseinandersetzen müssen. Unter Berücksichtigung complianten Verhaltens dürfte weiterhin nur die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens und damit einer proaktiven Aufforderung der Sozialversicherungsträger zur Einwertung anstehender Tätigkeitsverhältnisse ein strafrechtlichen Risiko minimieren.
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Steuerrecht
Fachanwältin für Strafrecht